2022.11.28更新

 弁護士秦

こんにちは、東京・日本橋の弁護士秦(はた)です。「しっかり戦って、しっかりと勝つ」をモットーに詳しく解説していきます。
神田駅から2駅、銀座駅から2駅、秋葉原駅から3駅の事務所です。夜間対応が充実しています。

 

 


1.そもそも「監護者」って何だ?


 

(1)監護権というワードは馴染みが薄い。
 離婚する以前の夫婦は共にお子様の共同親権者で、離婚の際には(単独)親権者を決めなければならないというように、「親権者」というワードはよく出てくるのですが、「監護者」については、親権者ほどメジャーなワードではなく、よく分かりにくいという質問を受けることもあります。
 端的に言いますと、監護権とは、親権の一部と理解すると分かりやすいと思います。


(2)親権の意味のおさらい
 そもそも、親権というと、離婚した後に子供を育てていくことができる権利と考える方が多いかと思いますが、実は親権には、このようにお子様を育てていく権利だけではなく、他にも権利が含まれています。
 具体的には、親権には大きく以下の権利が含まれると言われています。
1)身上監護権(お子様の身の回りの世話(監護)や教育(主として進学や進級等)を決定する権利(責任を伴います)を主として、居所指定や職業の許可といった権利を含む権利です。)
2)財産管理権(お子様の財産を管理する権限のことです)
3)身分行為の代理権(例えば、お子様が他の里親の方の養子になりたいと言ったときの代諾権等お子様の身分行為を代理する権限です)

(3)要するに監護権って?
 上記の通りご説明しました親権に含まれる3つの権利のうち、「身上監護権」だけを切り出したものが監護権とイメージすると分かりやすいと思います。

(4)監護者指定審判とは?
 離婚が正式に成立するまでは、お子様の親権は夫婦の共同親権になるのですが、このような共同親権の中でも監護権のみを切り出して、監護権を取得するものを夫婦どちらかに指定して欲しいという審判が監護者指定審判の手続きになります。
 「審判」というと聞き慣れないかもしれませんが、調停のように話し合いの手続きではなく、裁判官が強制的に監護者を指定する手続きになります。

 


2.お子様の年齢に応じた手続きの特徴


 一口に監護者指定事件と言いましても、お子様の年齢に応じて、手続きには一定の特徴があります。
 監護者指定事件では、様々な要素を総合考慮して、あなたと夫どちらが監護者にふさわしいかが決まるのですが、その中でも、以下の6個の要素は特に重要だと思います。
 お子様の年齢が特に重要な意味を持つのは、下記の「4)過去の児童虐待の有無・程度」、「5)子供の意思」になります。


1)監護実績
2)連れ去りの違法性
3)現在の監護状況
4)過去の児童虐待の有無・程度
5)子供の意思
6)面会交流の姿勢
 以下詳しく解説していきます。

 

 

3.お子様の年齢区分


 当職が監護者指定事件を取り扱っておりますと、裁判所は、大まかに以下の年齢区分に応じて、対応の仕方を変えているように感じますので、以下の区分に応じて解説していきます。
(1) お子様が0歳から4歳ころ(以下では便宜的に「乳幼児時代」と言います)

(2) お子様が5,6歳から小学校低学年(9歳くらいまで)頃(以下では便宜的に「小学校低学年頃時代」と言います)

(3) お子様が小学校高学年(10歳ころ)以上(以下では便宜的に「小学校高学年以上時代」と言います)

 

 

4.「過去の児童虐待の有無程度」について


(1)「乳幼児時代」の場合
 「乳幼児時代」のお子様は、実際に虐待と思われる行為を受けたとしても、その意味等を理解しきれず、また、そのことをしっかりと説明する言語能力も備わっていませんので、家庭裁判所調査官が直接お子様から事情を確認することは基本的にありません。
 そのため、虐待の証明のためには、あなた自身がお持ちの証拠が相対的に重要になってきます。


(2)「小学校低学年頃時代」の場合
 お子様の年齢が5歳以上になってきますと、ある程度の会話は可能になっていることが多いので、裁判所調査官は、直接お子様と会話をすることが多いです(但し、5歳や6歳ですと、まだお子様の言語能力の発達には個人差がありますので、十分な会話が難しいと感じた場合には、家庭裁判所調査官も詳しい会話はしないことも多いです)。
 しかし、お子様の年齢に鑑みますと、事細かく過去の事実を説明することは難しい年齢ですので、調査官が虐待の有無等について事細かく確認するのかというと、そのようなことはなく、「お父さんってどんなお父さんかな?」とか「お父さんとの思い出の中で楽しかった思い出って何かな?」といった質問をして、お子様の反応に応じて虐待のこと等についても尋ねるといったケースが多いように感じます。
 もちろん、虐待の有無が非常に重要な争点になっているケースやお子様が9歳で十分な会話能力があるという場合などでは、ストレートにお子様に直接、虐待の有無や内容について確認するケースもあります。


(3)「小学校高学年頃時代」の場合
 お子様が小学校高学年以上の場合、ある程度の難しい会話も可能になっていることが多いので、家庭裁判所調査官は直接虐待の有無や具体的詳細を尋ねることが多いです。
 なお、このぐらいの年齢になると、お子様自身があなたに対して「調査官からどのようなことを聞かれるのか?」とか「どのようなことを聞かれるのか分かっているなら、事前に準備しておきたい」といったことを言ってくることもあります。
ただ、調査官調査は面接試験ではありませんし、面接試験対策のようにして準備をすると逆効果になるケースが多いので、あまり特別な準備はしない方が良いことが多いと思います(もちろん、どのようなことを聞かれそうなのかについて概要は説明しておいて良いと思いますが「○月〇日どこどこでこれこれのことがあったから、そのことはすごく記憶によく残っていると伝えなさい」といったような面接試験対策のようなことはしない方が良いという意味です)。

 

 

5.「お子様の意思」について


(1)「乳幼児時代」の場合
 「乳幼児時代」のお子様は、現在自分が置かれている状況を正確に理解したり、自分の意思をしっかりと説明する言語能力も備わっていませんので、家庭裁判所調査官が直接お子様の意思を確認することは基本的にありません。
 但し、お子様と夫とを面会交流させてきた場合には、交流時の反応や、交流後のお子様の様子等は、参考情報として考慮されることがあります。


(2)「小学校低学年頃時代」の場合
 お子様の年齢が5歳以上になってきますと、ある程度の会話は可能になっていることが多いので、裁判所調査官は、直接お子様と会話をすることが多いです(但し、5歳や6歳ですと、まだお子様の言語能力の発達には個人差がありますので、十分な会話が難しいと感じた場合には、家庭裁判所調査官も詳しい会話はしないことも多いです)。
 ただ、お子様に対して「お父さんのところとお母さんのところどっちと一緒に住みたい?」といった質問をすることはなく、通常は「今の生活はどうか?」とか「引越前の生活はどうだったか?」といった尋ね方をするケースが多いと思います。
 また、お子様の理解力に応じて、簡単な心理テスト等を行い、内心を確認することもあります。


(3)「小学校高学年以上時代」の場合
「小学校高学年以上時代」の場合も「小学校低学年頃時代」の場合と大きな差はなく、調査官がお子様に直接意思確認をすることが多いです。但し、この年齢になると心理テストを実施することは少ないと思います。

 

 

6.その他


 その他にも、「乳幼児時代」の場合、監護実績の証明にあたっては、保育園の連絡帳の持つ意味合いが非常に重要になるとか、面会交流にあたっても、お子様だけを預けることが難しいので、交流方法についても慎重な検討を要するなど、お子様の年齢に応じて、証拠集め等の準備や手続きへの取り組み方が異なってくるのですが、詳しくは弁護士にご相談ください。

 

 

7. まとめ


・お子様の年齢区分としては、以下の3区分で特徴が変わってくる。
① お子様が0歳から4歳ころ(以下では便宜的に「乳幼児時代」と言います)
② お子様が5,6歳から小学校低学年(9歳くらいまで)頃(以下では便宜的に「小学校低学年頃時代」と言います)
③ お子様が小学校高学年(10歳ころ)以上(以下では便宜的に「小学校高学年以上時代」と言います)
・監護者指定の重要要素の中でも「過去の児童虐待の有無・程度」「お子様の意思」の項目で対応が異なってくることが多い。
・その他にもお子様の年齢に応じて対応が異なってくる箇所やケースがあるので、詳しくは弁護士に相談してみるとよい。

 

 

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投稿者: 弁護士秦真太郎

2022.11.14更新

 弁護士秦

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1.そもそも「監護者」って何だ?


 

(1)監護権というワードは馴染みが薄い。
 離婚する以前の夫婦は共にお子様の共同親権者で、離婚の際には(単独)親権者を決めなければならないというように、「親権者」というワードはよく出てくるのですが、「監護者」については、親権者ほどメジャーなワードではなく、よく分かりにくいという質問を受けることもあります。
 端的に言いますと、監護権とは、親権の一部と理解すると分かりやすいと思います。


(2)親権の意味のおさらい
 そもそも、親権というと、離婚した後に子供を育てていくことができる権利と考える方が多いかと思いますが、実は親権には、このようにお子様を育てていく権利だけではなく、他にも権利が含まれています。
 具体的には、親権には大きく以下の権利が含まれると言われています。
1)身上監護権(お子様の身の回りの世話(監護)や教育(主として進学や進級等)を決定する権利(責任を伴います)を主として、居所指定や職業の許可といった権利を含む権利です。)
2)財産管理権(お子様の財産を管理する権限のことです)
3)身分行為の代理権(例えば、お子様が他の里親の方の養子になりたいと言ったときの代諾権等お子様の身分行為を代理する権限です)

(3)要するに監護権って?
 上記の通りご説明しました親権に含まれる3つの権利のうち、「身上監護権」だけを切り出したものが監護権とイメージすると分かりやすいと思います。

(4)監護者指定審判とは?
 離婚が正式に成立するまでは、お子様の親権は夫婦の共同親権になるのですが、このような共同親権の中でも監護権のみを切り出して、監護権を取得するものを夫婦どちらかに指定して欲しいという審判が監護者指定審判の手続きになります。
 「審判」というと聞き慣れないかもしれませんが、調停のように話し合いの手続きではなく、裁判官が強制的に監護者を指定する手続きになります。

 


2.夫から浮気を疑われている


 夫から浮気を疑われているという場合、その浮気が事実なのかどうかによって対応が異なってきます。
 なお、ここでの「浮気」というのは、法律上の不貞行為を意味する言葉として使っておりまして、要するに夫以外の男性と肉体関係に及ぶことを意味します。他の男性と二人で食事に行くこと等は含まないという前提で解説していきます。

 


3.【ケース1】浮気は事実ではないし、それを疑われる事情もないケース


 例えば、こちらが別居を開始したことについて、夫側が、「浮気しているに違いない」などと勝手に想像しているケースなどです。
 その場合には、あなたが浮気しているという事実がありませんし、そのような事実がない以上、疑わしい証拠や事実もないため、夫側が「浮気している」と主張していたとしても、当然監護者指定事件への影響は全くありません。


4.【ケース2】浮気は事実ではないが、疑わしい事情はあるケース


(1)どんなケースか?
 浮気が事実ではないので、それが疑われるということが分かりにくいかもしれませんが、例えば以下のようなケースなどです。
 例えば、別居後、知人を含めた4,5人でシェハウスに住んでいるが、その中に男性も含まれている。特にその男性と関係はないが、その男性と二人で食事に行っているところを夫側の探偵に写真を取られてしまったとか、その男性と日帰りで遊びに出かけたことがあって、その時のメールのやりとりが証拠で提出されてしまったといったケースになります。
 浮気の確たる証拠はないのですが、普段の生活がその男性も含めたものでして、そのことに加え、男性と出かけた証拠もあるとなると、浮気が「疑わしい」状況ではあると思います。


(2)そもそも浮気と監護者は関係があるのか?
 そもそも、浮気の問題と監護者の問題が関係あるのか?という点ですが、基本的には、浮気の問題は、夫婦の間の問題でして、監護者の問題とは切り離されて取り扱われることが多いです。
 要するに、浮気の確たる証拠があるならば、夫側はあなたに対して慰謝料請求をすることができるなど、夫婦としての紛争にはなっても、お子さんを育てていくにあたって的確なのかどうかとは基本的に別問題だということです。
 しかし、浮気との関係であなたの夜間の外出が頻繁だとか、あなたとその男性との外出にお子様も同行させていて、お子様の就寝時間がかなり遅くなることが多いという場合には、それは、お子様の育児にも関わってくる問題になります。
 このように「浮気を疑われる状況がある」ことそのものは監護者選びに直接関係しませんが、そのことでお子様の育児が疎かになったりする場合、その限度では問題になることもあるのです。

 


5.【ケース3】浮気は事実だが、夫側が全く証明できていない場合


 仮に浮気が事実だとしても、そのことを夫側が全く証明できていない場合には、敢えてご自身に不利な対応をする必要はないかと思われます。
 証拠がない以上、裁判所も、浮気の事実はないものとして、監護者指定の問題を審理していくことになります。

 


6.【ケース4】浮気は事実で、夫側にかなりの証拠を握られてしまっている場合


 実際にあなたが浮気をしていて、夫側にかなりの証拠を握られてしまっている場合でも、前述の通り、浮気そのものは、監護者選びには直接影響しません。
 ただ、この場合、大きく2点問題となることが多いです。


(1) 浮気を認めるか
 夫側は、あなたが浮気しているという事実を強く主張してきて、「そのような不健全な親に監護者を任せることはできない」と強く責めてくることが多いです。
 このケースでは、浮気の証拠を握られてしまっているため、浮気そのものを否定することは得策ではないことが多いです。なぜなら、浮気の証拠がある以上、裁判所は、浮気があることを前提に審理を進めますし、あなたが「浮気は事実ではない」と言い張ると、裁判所から見て「嘘をつく人」と見られてしまうリスクがあるからです。

(2) 住居の問題
 浮気をして別居しているケースの場合、新居に浮気相手が関わっているケースが多いです。
 別居先が正に浮気相手の家で、お子様とあなた、浮気相手の3人で暮らしているケースとか、一緒に住んではいないけれども、新居は浮気相手が経営する会社名義の部屋であるといったケースです。
 そのような場合には、新居がお子様の福祉にかなう生活環境と言えるのか、その住居の安定性が保たれているのかという観点から審査が行われることになります。

 このように夫側に浮気の証拠を握られている場合には、監護者指定との関係でどのように対応すべきかの判断が難しいケースも多いため、早めに弁護士に相談した方が無難かと思います。

 

 

6.まとめ


・浮気を疑われていると一口に言っても複数のケースが想定されるので、ケース分けが必要である。
・実際には浮気の事実などなく、疑わしい事情もないなら何も心配はいらない。
・実際には浮気の事実がないとしても、それが疑われる事情があるのであれば、そのことがお子様の育児面で影響がないかの確認が必要になる。
・実は浮気しているが、夫側に確たる証拠がないならば、敢えてこちらから不利になる対応をする必要はないものと思われる。
・実は浮気していて、夫が確たる証拠を持っている場合、浮気は認めた上で、育児面への影響の検討が必要になる。

 

 

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投稿者: 弁護士秦真太郎

2022.11.07更新

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1.そもそも「監護者」って何だ?


 

(1)監護権というワードは馴染みが薄い。
 離婚する以前の夫婦は共にお子様の共同親権者で、離婚の際には(単独)親権者を決めなければならないというように、「親権者」というワードはよく出てくるのですが、「監護者」については、親権者ほどメジャーなワードではなく、よく分かりにくいという質問を受けることもあります。
 端的に言いますと、監護権とは、親権の一部と理解すると分かりやすいと思います。


(2)親権の意味のおさらい
 そもそも、親権というと、離婚した後に子供を育てていくことができる権利と考える方が多いかと思いますが、実は親権には、このようにお子様を育てていく権利だけではなく、他にも権利が含まれています。
 具体的には、親権には大きく以下の権利が含まれると言われています。
1)身上監護権(お子様の身の回りの世話(監護)や教育(主として進学や進級等)を決定する権利(責任を伴います)を主として、居所指定や職業の許可といった権利を含む権利です。)
2)財産管理権(お子様の財産を管理する権限のことです)
3)身分行為の代理権(例えば、お子様が他の里親の方の養子になりたいと言ったときの代諾権等お子様の身分行為を代理する権限です)

(3)要するに監護権って?
 上記の通りご説明しました親権に含まれる3つの権利のうち、「身上監護権」だけを切り出したものが監護権とイメージすると分かりやすいと思います。

(4)監護者指定審判とは?
 離婚が正式に成立するまでは、お子様の親権は夫婦の共同親権になるのですが、このような共同親権の中でも監護権のみを切り出して、監護権を取得するものを夫婦どちらかに指定して欲しいという審判が監護者指定審判の手続きになります。
 「審判」というと聞き慣れないかもしれませんが、調停のように話し合いの手続きではなく、裁判官が強制的に監護者を指定する手続きになります。

 


2.セカンドオピニオンとは?


 私のところには、監護者指定事件で既に弁護士を雇っているけれども、他の弁護士にも意見を聴きたいということでご相談に来られる方が多くいます。
 このようなセカンドオピニオンには、①あなた自身の事件について、どの程度有利に手続きを進めているのか、結論はどうなりそうなのか、という点を尋ねてくるケースと、②あなたが提出したいと考えている証拠について、どの程度効き目がありそうなのかを尋ねてくるケースがあります。

 

 

3.セカンドオピニオンの限界


 セカンドオピニオンは、現在あなたが雇っている弁護士よりも、より客観的に状況を把握する利点があります(あなたが雇った弁護士は、あなたと一緒に事件を戦っているため、どうしてもあなたの味方としての立場が表れてしまっていて、客観的な状況把握がしにくくなっていることもあります)。
 また、あなたが今雇っている弁護士の方針に疑問や不安があった場合、セカンドオピニオンで、その弁護士の方針に誤りがないと聞くことができれば、大きな安心材料になります。
 そのため、セカンドオピニオンは、「今雇っている弁護士と違う意見を聴く」ということではなく「今雇っている弁護士と同じ意見を聴いて安心する」というメリットもあります。
 ただ、セカンドピニオンは、限られた時間内で、限られた資料の中で意見を述べるに過ぎませんので、時間的、資料的な制限があることは否めません。

 

 

4.あまりセカンドオピニオンを多用することはオススメしない


 たまに、今後の手続や結論への不安が強く、何人もの弁護士にセカンドオピニオンを繰り返しているという方もいます。
 前述のように、セカンドオピニオンは、、限られた時間内で、限られた資料の中で意見を述べるに過ぎませんので、時間的、資料的な制限がありますので、「弁護士によって少しずつ言うことが違う」と感じることも出てくるかと思います。
 そうなると「沢山の弁護士に話を聞いて、余計混乱した」とか「余計に不安が増してきた」ということにもなりかねません。
 そのため、セカンドオピニオンを求めるにしても、多くても2,3件程度にとどめておいたほうが良いと思います。

 

 

5.定期的アドバイザリーは?


 セカンドオピニオンからさらに進んで、今の弁護士を雇いながら、定期的なアドバイザリーをお願いしたいと依頼されることもあります。
 ただ、定期的アドバイザリーは、裁判所の法廷に足を運ばずに弁護士がアドバイザーになるというものですので、どうしても、裁判所が考えている方向性とずれてしまう側面が否定できません(実際に法廷に足を運ぶと、裁判官の発言や表情を直接見聞きできますので、アドバイザリーとして、そのような直接見聞きができないという点は大きなビハインドと言えます)。
 そのため、私自身は、そのような定期的アドバイザリーを引き受けることはしていません。
 他の弁護士も、「定期的アドバイザリーは引き受けない」という弁護士も多くいますので注意が必要です。

 

 

6.今雇っている弁護士を変えたほうが良いのか?


 セカンドオピニオンを受けていると、「今雇っている弁護士を変更したほうが良いのでしょうか?」という質問を受けることが多いです。
 ただ、私がお話を聞いていると、その弁護士が、そこまでおかしな弁護活動を行っているようには感じず、相談に来られた方も、引き続きその弁護士にお願いするということでお帰りになることが大半です。
 そのため、私が途中から交代して弁護につくことは、「ごく少数」という印象です。

 

 

7.セカンドオピニオンを受けるのが非常に遅いと感じることが多い


 監護者指定事件でセカンドオピニオンのご相談を受けるタイミングとしては、家庭裁判所調査官からこのように言われたとか、裁判官からこのように言われた、もしくは、調査報告書でこのように書かれてしまったというケースが多く、残念ながら、「そこまで手続きが進んでしまっていると、弁護士を交代して劇的に好転させることは難しいです」という状況のことが多いです。要するにセカンドオピニオンの相談が「遅過ぎる」ということです。
 特に、「知り合いの紹介で弁護士を雇ったんですが、監護者の事件は初めてみたいなんです」などと言われることも多いのですが、監護者指定事件は特に専門性が高い事件なので、最初の段階で対応を誤ってしまっている側面が否定できません。
 そのため、監護者指定事件では、最初から専門性が高い弁護士にお願いするということが特に重要と言えます。

 

 

8.まとめ


・セカンドオピニオンは客観的な意見を聴けることが多いが、時間的・資料的限界がある。
・あまりセカンドオピニオンを多用することはオススメしない。
・定期的アドバイザリーについては、そもそも、そのような契約形態は引き受けないという弁護士も多いので注意が必要である。
・今雇っている弁護士を交代させたほうが良いというケースは稀である。
・事件途中でセカンドオピニオンの相談をするのではなく、最初から弁護士をしっかりと選んだほうが良いケースが多い。

 

 

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