こんにちは、東京・日本橋の弁護士秦（はた）です。「しっかりと戦って、しっかりと勝つ」をモットーに、以下詳しく解説していきます。

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１．そもそも「監護者」って何だ？

（１）監護権というワードは馴染みが薄い。

　離婚する以前の夫婦は共にお子様の共同親権者で、離婚の際には（単独）親権者を決めなければならないというように、「親権者」というワードはよく出てくるのですが、「監護者」については、親権者ほどメジャーなワードではなく、よく分かりにくいという質問を受けることもあります。
　端的に言いますと、監護権とは、親権の一部と理解すると分かりやすいと思います。

（２）親権の意味のおさらい
　そもそも、親権というと、離婚した後に子供を育てていくことができる権利と考える方が多いかと思いますが、実は親権には、このようにお子様を育てていく権利だけではなく、他にも権利が含まれています。

　具体的には、親権には大きく以下の権利が含まれると言われています。
１）身上監護権（お子様の身の回りの世話（監護）や教育（主として進学や進級等）を決定する権利（責任を伴います）を主として、居所指定や職業の許可といった権利を含む権利です。）
２）財産管理権（お子様の財産を管理する権限のことです）
３）身分行為の代理権（例えば、お子様が他の里親の方の養子になりたいと言ったときの代諾権等お子様の身分行為を代理する権限です）

（３）要するに監護権って？
　上記の通りご説明しました親権に含まれる３つの権利のうち、「身上監護権」だけを切り出したものが監護権とイメージすると分かりやすいと思います。

（４）監護者指定審判とは？
　離婚が正式に成立するまでは、お子様の親権は夫婦の共同親権になるのですが、このような共同親権の中でも監護権のみを切り出して、監護権を取得するものを夫婦どちらかに指定して欲しいという審判が監護者指定審判の手続きになります。
　「審判」というと聞き慣れないかもしれませんが、調停のように話し合いの手続きではなく、裁判官が強制的に監護者を指定する手続きになります。

２．別居の思いは様々

　固く離婚を決意して別居を始める方もいますが、そうでなく、例えば以下のような気持ちで別居を始めたという方もいると思います。
① 夫からの暴力があり、警察に通報したところ、警察から自宅に戻らないほうが良いと言われたため実家に身を寄せたが、離婚するかどうかは夫としっかり話をして決めたいと思っていた。

② 夫からのモラハラがつらくて、ともかく体調改善のために別居した。

③ 自分だけならまだしも、夫の子供に対する対応が悪化していったので、子供のことが可哀想で別居に踏み切った。

④ 夫が頻繁に「出ていけ」というので、その通りにしてみたが、今すぐ離婚したいわけではない。

⑤ 今は夫の顔を見たくないので、冷却期間ということで別居を始めた。

⑥ 夫が生活費をほとんど渡さなくなったので一緒に住んでいる意味がないため、実家に一時身を寄せることにした。夫が生活費を渡してくれるようなら今すぐ離婚したいわけではない。

⑦ 夫とはいずれ離婚になると思うが、今はまだこちらも復職等ができていないので、別居後復職の目処が立ってから離婚の話をしようと考えていた。

３．離婚を決断しなければならないのか？

　監護者指定審判は、直接的にはお子様に関する紛争ですが、あなたとの対立も厭わないという意味も含まれていますので、そのことは厳粛に受け止める必要があります。
　しかし、監護者指定審判を起こされたから、即離婚を決断すべきかというと、そうでもありません。

　離婚を決断すべきかは、主に以下の点を慎重に検討する必要があると思います。
① 今後の夫婦関係についてのあなた自身の思い
② 今後の生活（経済的な面）の考慮
③ お子さんとの兼ね合い

（１）要点①）今後の夫婦関係についてのあなた自身の思い

　端的に申しますと、旦那様との未練のような感情がどの程度あるのか、今回の別居の発端となった事情についての改善がどこまで見込めるのかといった点です。

　離婚はあなたの今後の人生にとってもとても重要な決断になります。今は（監護者指定事件において）争っていても、一定の期間を置けば仲直りの可能性があるとか、今回の旦那の言動は許せないけれども、いつも言葉遣いが悪いわけではないというような場合には、あまり焦って離婚を決断しないほうが良いかもしれません。

（２）要点②）今後の生活（特に経済面）への考慮

　現状は婚姻中というところもあって旦那側が十分な生活費を払ってきているとか、旦那名義のクレジットカードを自由に利用できているけれども、離婚となると、あまり生活費を渡してこなくなるリスクがあるといったことも一つの考慮要素になります。法律上は一度養育費の金額をしっかりと決めれば、相手にその金額を請求する権利が保障されるのですが、残念ながら、その支払いが持続しないというケースも多いのが実情です。

　また、お子様が私立校に通っているような場合には、相当額の学費がかかってきますので、経済的事情を無視できないというケースも多いかと思います。

　もちろん、離婚が正式に成立すれば、公営住宅の申し込みがしやすくなるとか、シングルマザーとしての公的支援を本格的に受けられるようになる、といった大きなメリットもありますので、必要に応じてお近くの区役所・市役所に、あなたのお住まいの地域での公的支援の詳細は確認しておいたほうが良いと思います。

（３）要点③）お子さんとの兼ね合い

　端的な言い方をしますと「良い夫ではないけれども、良い父親ではある」といったケースです。特にお子様自身が旦那様のことを慕っているとか、旦那様がお子様のことを随分と可愛がっているというような場合には、離婚すべきかどうか慎重に見極める必要があるかもしれません。

　なお、たまに「片親になると子供にとって不憫だと思う」ということをおっしゃる方もいますが、最近は離婚なさるご家庭も増えてきていますので、一概にそのようには言えないかと思います。

　率直に申しますと、監護者指定審判手続きで争っていく場合、書面の応酬等で夫婦仲は一層悪化していきますので、監護者指定審判の結論が出るころには、「やり直したい」とはとても思えないというケースの方が多いかと思います。
　ただ、離婚するかどうかはあなた自身の今後の人生、お子様の今後の人生にも大きな影響があるお話なので、その時々の感情で判断するのではなく、今後も見据えて慎重に検討したほうが良いと思います。監護者指定事件で争っていると、冷静な判断が難しいというような場合には、ひとまず監護者指定事件の手続き中は離婚のことは一切考えないようにして、この事件が解決した後にじっくり検討するという形でもよいかもしれません。

４．まとめ

・別居の思いは様々で、即離婚したいというつもりではないことも多い。
・監護者指定審判を起こされたから「即離婚」ということではなく、以下の点も考慮して、慎重に検討したほうが良い。
① 今後の夫婦関係についてのあなた自身の思い
② 今後の生活（経済的な面）の考慮
③ お子さんとの兼ね合い

・監護者指定審判手続き中は冷静な判断が難しいという場合には、この手続きが終わってから離婚すべきかどうか慎重に検討するということでもよいかもしれない。

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１．そもそも「監護者」って何だ？

（１）監護権というワードは馴染みが薄い。
　離婚する以前の夫婦は共にお子様の共同親権者で、離婚の際には（単独）親権者を決めなければならないというように、「親権者」というワードはよく出てくるのですが、「監護者」については、親権者ほどメジャーなワードではなく、よく分かりにくいという質問を受けることもあります。
　端的に言いますと、監護権とは、親権の一部と理解すると分かりやすいと思います。

（２）親権の意味のおさらい
　そもそも、親権というと、離婚した後に子供を育てていくことができる権利と考える方が多いかと思いますが、実は親権には、このようにお子様を育てていく権利だけではなく、他にも権利が含まれています。

　具体的には、親権には大きく以下の権利が含まれると言われています。
１）身上監護権（お子様の身の回りの世話（監護）や教育（主として進学や進級等）を決定する権利（責任を伴います）を主として、居所指定や職業の許可といった権利を含む権利です。）
２）財産管理権（お子様の財産を管理する権限のことです）
３）身分行為の代理権（例えば、お子様が他の里親の方の養子になりたいと言ったときの代諾権等お子様の身分行為を代理する権限です）

（３）要するに監護権って？
　上記の通りご説明しました親権に含まれる３つの権利のうち、「身上監護権」だけを切り出したものが監護権とイメージすると分かりやすいと思います。

（４）監護者指定審判とは？
　離婚が正式に成立するまでは、お子様の親権は夫婦の共同親権になるのですが、このような共同親権の中でも監護権のみを切り出して、監護権を取得するものを夫婦どちらかに指定して欲しいという審判が監護者指定審判の手続きになります。
　「審判」というと聞き慣れないかもしれませんが、調停のように話し合いの手続きではなく、裁判官が強制的に監護者を指定する手続きになります。

２．「子の連れ去り」という主張をなされるケースは多い

　監護者指定手続きでは、とかく、旦那様に断りもなく別居したことや、事前に相談していたものの旦那様が反対している中での別居が「子の連れ去り」にあたるという主張がなされることが多いです。
　ただ、このように旦那様の側の了解を得ていなかったとしても、そのことだけで、違法な連れ去りになるということではありません。

　旦那側の了解を得ずに別居したとしても、同居中旦那側からのDVやモラハラに苦しんでおり、事前に話をすると別居を妨害される危険性があったとか、もしくは、旦那側からのDVやモラハラが強まる可能性が高かったなど、一定の事情があって別居を開始しているケースが大半だと思いますので、そのような場合には、相手の了解を得なくともやむを得ないと言えます。

　とはいっても、旦那側から「連れ去り」「違法」などと言われているのを放っておくわけにはいきませんので、旦那の主張に対してはしっかりと反論していかなければいけません。

　そのため、裁判所はどのようなケースを「連れ去り」と考えやすいのか、また、旦那側の言い分に対する反論の「ポイント」という観点から、以下でご説明いたします。

３．違法な連れ去りに該当するかのポイントは？

　それでは、違法な連れ去りに該当するか否かのポイントはどのようなところにあるのでしょうか？
　一般的には以下のような要素を考慮して判断されるケースが多いです。

１）【違法な連れ去りかどうかのポイント１】連れ去り態様
　お子様と一緒に別居することを余儀なくされたとしても、その態様によっては、お子様の心情をひどく害してしまうというケースもありますので、違法な連れ去りかどうかの重要なポイントの一つが、その「態様」ということになります。
　「態様」というのは、分かりやすく言いますと、「連れ去り方」の問題です。
　例えば、大型のバンの後部座席に無理矢理お子様を軟禁するかのような態様で連れ去るケースだとか、保育園の保育士さんの全く目が届かないところで、勝手に園庭に侵入して連れ去ると言ったケースですと、態様そのものが違法な態様といえますので、違法な連れ去りと認定されるケースが多いかと思います。

２）【違法な連れ去りかどうかのポイント２】お子様の意思
　ここでのお子様の意思というのは、別居に対してのお子様の意思と言うことになります。
　あなたが別居を余儀なくされた側だとしても、そのことにお子様が納得しないケースもあると思いますし、ある程度の年頃にいったお子様ですと、明確に別居に反対したり、自宅に残るという意思表示をするケースもあると思います。
　このようなお子様の意思に反して別居を始める場合、違法な連れ去りと認定されるおそれがあります。
　なお、まだ年齢が小さい子は、自身の置かれている状況等をしっかりと把握できていないケースも多いので、お子様の意思の確認は６，７歳以上を一つの目安として確認することが多いと思います。

３）【違法な連れ去りかどうかのポイント３】それまでの監護状況
　同居生活中の監護状況は、違法な連れ去りかどうかの判断にも影響を及ぼします。
　前述の通り、お子様が１０歳以上の年齢の場合には、一般的にお子様の意思や別居時の様子についてお子様から直接話を聞くことができますが、お子様の年齢がまだ小さい場合には、お子様の意思確認をすることはあまり期待できません。
　そのため、一般的には、普段お子様の面倒を見てきた奥様がお子様と一緒に別居を開始したという場合には、「違法な連れ去り」とは評価されないケースが多いのが実情です。他方、普段お子様の面倒をほとんど見てこなかった旦那様がお子様と一緒に別居を開始したという場合には、「違法な連れ去り」のおそれがあると見られるケースが相対的に多いように感じます。

４）【違法な連れ去りかどうかのポイント４】無断別居イコール「違法な連れ去り」ではない。
　奥様がお子様と無断別居したケース、要するに事前に旦那様に何も別居等の相談をせずに別居を開始したケースでは、旦那様側では「違法な連れ去りだ」と声高に主張なさる方も多いのですが、無断別居と言うだけでは、直ちに違法な連れ去りとは言えないことが多いです。
　「違法な連れ去り」かどうかは、前述のポイント１からポイント３までを総合考慮して決定することが多いです。

５）実態としては？
　ただ、結論から申し上げますと、奥様がこれまで主にお子様の育児に携わってきており、事情があってお子様と別居を開始したという場合には、その方法がよほどお子様の意思に反するといった事情がない限り、「違法な連れ去り」と認定される可能性は低いと思います。
　奥様によっては、しっかりと旦那に伝えてから別居すべきだったとかお悩みになる方もいらっしゃいますが、あまりこの部分で神経質になり過ぎない方が良いと思います。

４．まとめ

・まずは、監護者指定手続きというものがどのような手続きかをしっかり理解する。
・旦那様の了解を経ずに別居したからと言って直ちに連れ去りになるわけではない。
・違法な連れ去りに該当するかは以下のような要素で判断することが多い
① 連れ去りの態様
② お子様の意思
③ それまでの監護状況

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１．夫（元夫）からの面会交流要求は断固拒否したい

　離婚前、離婚後を問わず、奥様の方から、旦那様にお子様を触らせたくない、触れ合ってほしくないというお話を聞くことは多いです。

　確かに、奥様からしますと、仕事をしながら、一人でお子様を育ててらっしゃる方も多く、そんな中、以下のような理由から夫に会わせたくないとお感じになるのももっともかと思います。
・「夫のために貴重な週末の時間を割きたくない」
・「こちらは必死に子育てをしているのに、何もしないくせに良いとこどりをすることは許せない」
・「子供は父親よりも友達と遊んでいる方が楽しいと感じている」
・「そもそも、夫は同居中も子供に対して無関心だったから、今更会いたいという理由が分からない」

２．夫（元夫）が面会交流を強く求めてきた場合には？

　こちらが面会交流を拒否したい理由をしっかりと説明しても、夫（元夫）側が面会交流を強く求めてきた場合、残念ながら、裁判所からは面会交流させるべきと言われてしまうケースが多いです（児童虐待等明らかにお子様に有害なケースは別です）。
　それでは、こちらとして譲歩して面会交流を認めるにしても、頻度についてはどのように考えておけば良いのでしょうか
　一般的には「１か月に１回程度」というのがオーソドックスな頻度と言えます。

３．「１か月に１回程度(……)」って？

　「１か月に１回」という断定的な表現ではなく、「程度」を加えていますのは、お子様の体調等からして１か月に１回必ずとすると硬直的なので、事情によっては面会交流できない月が生じることも許容するという意味です。
　ただ、「１か月に１回程度」としていても、夫（元夫）側は、ほとんどの人が１か月に１回は必ず会えると考えている人が多いので、「程度」の表現にあまり期待を込め過ぎない方が良いと思います。

　そのため「程度」はやむにやまれぬ事情があって致し方なく面会交流できない月が発生する余地を残していますが、本当にやむを得ない事情がある場合のみというように理解しておいた方が良いと思います。
　なお、これに関連して、面会交流実施については「子の福祉に最大限配慮しながら」とか「子の福祉に慎重に配慮しながら」といった表現を加えることも多いのですが、やむを得ない事情がない限り面会交流の回数を減らすことが出来るケースは稀ではないかと思います。

４．面会交流実施への不安が強い場合には、当初は拒否するほうが良いケースもある。

　上記の通り、面会交流のオーソドックスな頻度は１か月に１回程度ですので、こちらが面会交流に応じても良いという話をしますと、１か月に１回面会交流させるという方向で一気に議論が進んでしまうリスクが高いです。
　そのため、面会交流実施への不安が強いという場合には、ひとまず、そのような不安が解消できるまでは面会交流させられないというスタンスで対応するというケースもあります。

　面会交流の話し合いは、協議もしくは調停からスタートすることが多いのですが、調停は、裁判所を利用するものの、あくまで話し合いの場なので、裁判所から何かを強制されることはありません。
　そのため、あなたの不安が強いのであれば、それを理由に面会交流を拒否するという対応もあり得るのです。

５．まとめ

・面会交流の頻度は1か月に1回程度とすることがオーソドックスである。
・1か月に1回「程度」とされていても、実際にはほぼ毎月面会交流させなければならないと考えておいた方が良い。
・今後の面会交流に不安があるようであれば、当初は面会交流を拒否することも考えてよい。

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