夫側から監護者指定審判を申し立てるべきかの５個の注意ポイント
2020.02.24更新
こんにちは、東京・日本橋の弁護士秦（はた）です。本当に役に立つ詳しいブログ解説を目指して解説していきます。
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１．勝手に別居を始めておいて心情的には全く納得できない。
監護者指定事件は、通常は何も言わずに奥様が自宅を出て行き、しかも、お子様も一緒に連れ去ってしまっているケースが大半です。
このようなケースでは、奥様が勝手に出ていくことは多少致し方ないとしても、お子様と旦那様を引き裂くことについて強い憤りを覚えるという方も多いのではないかと思います。
確かに、そのようなご心情は察するにあまりあります。そして、このようなケースでお子様を取り戻すための直接の手段は、監護者指定ということになります。
ただ、こちらが優位に立つために監護者の指定を申し立てたのに、その結果、意図せぬ結果に陥ってしまうと言うこともありますので、今回は夫側から監護者指定審判を申し立てた方がよいかどうかという視点で解説していきます。
２．【ポイント１】奥様との復縁を目指す場合にはオススメしない
奥様の連れ去りには納得が行かないものの、奥様との夫婦円満を目指す姿勢にはかわりがないという方もいます。
離婚するかどうかは、あなたの人生にとっても大変重要な決断になりますので、早急に離婚して良いという結論を出さずに、しっかりと今後のことを見据えた上で、離婚に応じるかどうかは慎重に判断する必要があると思います。
ただ、奥様との復縁を目指す可能性があるのでしたら、監護者指定審判を起こすことはオススメしません。
なぜなら、後述しますとおり、監護者指定審判においては、同居中のお子様の面倒は誰がみてきたのかと言った点や、連れ去りの違法性等についてしっかりと主張して戦っていく必要があります。
裏を返すと、奥様側からは、奥様の家事・育児がどれだけ手抜きだったのかを指摘されているような印象を受けますし、奥様として十分悩んだ末での別居だったとしても、そのことを「違法な連れ去り」と批難されることになってしまいますので、奥様からの反発は避けられません。
そのため、監護者指定審判手続の中で、実質的には夫婦の対立が顕在化していくケースが非常に多いものですから、復縁を目指す場合には監護者指定事件はオススメできないのです。
３．【ポイント２】親権争いへの影響
監護者指定事件において、旦那様側が誤解しがちな点は後述しますが、仮に監護者指定事件で旦那様側が敗訴する形になりますと、そのことは、今後の親権争いにも大きな影響を及ぼすことになります。
監護者指定での検討ポイントと親権者指定での検討ポイントは非常に類似していますので、一旦奥様を監護者とするのが適切だとする調査報告書が出てしまいますと、今後の親権争いに致命的な影響を与えるリスクがあるのです。
もちろん、逆も然りでして、監護者指定事件で勝訴の可能性が高いようであれば、早期に審判申立をした方が良いというケースもあります。
いずれにしましても、監護者指定事件の申立に当たっては、勝訴の見込みについての慎重な検討が必須と言うことになります。
４．【ポイント３】「違法な連れ去り」の位置付
非常に多くの旦那様が誤解しているのが「違法な連れ去り」の意味です。
といいますのは、奥様が無断別居をし、同時にお子様も連れ去った場合、旦那様の多くは「違法な連れ去りだ」とおっしゃるのですが、無断別居イコール「違法な連れ去り」ではないのです。
具体的には以下の点が重視されて、違法な連れ去りかどうか判断されるケースが多いです。
１）【違法な連れ去りかどうかのポイント１】連れ去り態様
お子様と一緒に別居することを余儀なくされたとしても、その態様によっては、お子様の心情をひどく害してしまうというケースもありますので、違法な連れ去りかどうかの重要なポイントの一つが、その「態様」ということになります。
「態様」というのは、分かりやすく言いますと、「連れ去り方」の問題です。
例えば、大型のバンの後部座席に無理矢理お子様を軟禁するかのような態様で連れ去るケースだとか、保育園の保育士さんの全く目が届かないところで、勝手に園庭に侵入して連れ去ると言ったケースですと、態様そのものが違法な態様といえますので、違法な連れ去りと認定されるケースが多いかと思います。
２）【違法な連れ去りかどうかのポイント２】お子様の意思
ここでのお子様の意思というのは、別居に対してのお子様の意思と言うことになります。
あなたが別居を余儀なくされた側だとしても、そのことにお子様が納得しないケースもあると思いますし、ある程度の年頃にいったお子様ですと、明確に別居に反対したり、自宅に残るという意思表示をするケースもあると思います。
このようなお子様の意思に反して別居を始める場合、違法な連れ去りと認定されるおそれがあります。
なお、まだ年齢が小さい子は、自身の置かれている状況等をしっかりと把握できていないケースも多いので、お子様の意思の確認は１０歳以上を一つの目安として確認することが多いと思います。
３）【違法な連れ去りかどうかのポイント３】それまでの監護状況
同居生活中の監護状況は、違法な連れ去りかどうかの判断にも影響を及ぼします。
前述の通り、お子様が１０歳以上の年齢の場合には、一般的にお子様の意思や別居時の様子についてお子様から直接話を聞くことができますが、お子様の年齢がまだ小さい場合には、お子様の意思確認をすることはあまり期待できません。
そのため、一般的には、普段お子様の面倒を見てきた奥様がお子様と一緒に別居を開始したという場合には、「違法な連れ去り」とは評価されないケースが多いのが実情です。他方、普段お子様の面倒をほとんど見てこなかった旦那様がお子様と一緒に別居を開始したという場合には、「違法な連れ去り」のおそれがあると見られるケースが相対的に多いように感じます。
５．【ポイント４】監護実績
同様に誤解されている旦那様が多いのですが、「子供は本当にパパっ子で、パパのことが大好きなんです」というところです。このような点を根拠に、自分の方が監護実績がある、自分の方が過去の監護状況において有利に戦えるというのは不正確と言わざるを得ません。
ここでの「監護実績」というのは、お子様の身の回りの世話をどの程度実施してきたのかという点になります。
ポイントとしましてはお子様の衣食住にどの程度関わってきたかという視点で考慮されることが多いです。要するに、①「衣」とは、お子様の普段着るものや身につけるものを誰が購入し準備していたか（これには学校・保育園の制服や学校用品等の準備も含む）、小さいお子様だと普段のお着替えやおむつ替えは誰が行っていたのか等のことを指し、②「食」は普段のお子様の食事の支度を誰がしていたのか、小さいお子様だと授乳やミルク上げを含むことになります。③「住」はお住まいの賃貸名義が誰かという話ではなく、普段の躾や教育を誰が行っていたのかという問題です。
過去の監護実績についてはご夫婦で主張が大きく対立することも多いので、保育園の連絡帳の記載内容等が重要な判断証拠になることも多いです（要するに保育園の連絡帳を夫婦のどちらが記入し、どのような記入がなされているか）。
残念ながら、旦那様が勤め人で、奥様が専業主婦という場合には、奥様がメインで監護を行っていることが多く、その意味ではこちらが不利に働くケースの方が多いのではないかと思います。
６．【ポイント５】面会交流目的での監護者指定はオススメしない
たまに監護者指定の申立をすると、相手は面会交流を断りづらくなるから、早期面会交流を勝ち取るために、監護者指定の申立をして欲しいという方もいらっしゃいます。
確かに、監護者指定審判事件においては、明確な理由もなく面会交流を拒否し続けますと、そのことは、監護者指定にあたって不利に働きますので、一般的に、奥様側に面会交流を促す効果があるといわれています。
他方で、監護者指定事件の中では通常お子様の意向確認等も実施しますので、その中でお子様が面会交流に尻込みしてしまうケースも相当数あり、そのことがこちらに不利に働くケースもあるのが実情です。といいますのは、お子様も本当はお父さんに会いたいと思っていても、そのように発言することがお母さんを困らせることになると言うことを察して、断固会いたくないと発言してしまうケースも多いのです（これを、お子様の葛藤状態ということもあります）。
監護者指定事件は、別居間もない時期に早急に手続きを取るというメリットがある反面、お子様側も慣れない別居生活で多少不安定な状況で手続に参加させられるという面を持ちますので、お子様が落ち着いて真意に基づく対応ができないケースも生じうるのです。
７．まとめ
・夫側から監護者指定審判を申し立てるかどうかの判断に当たっては以下の５個のポイントを考慮する必要がある。
１）監護者指定事件は夫婦円満に悪影響を及ぼすことが多い。
２）監護者指定事件の結論は、今後の離婚後の親権争いにも影響があることが多い。
３）無断別居イコール「違法な連れ去り」ではないという認識で臨む必要がある。
４）過去の監護実績の意味を正確に理解した上で臨む必要がある。
５）面会交流目的での監護者指定はオススメしない。
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